ANP PUGLIA COMUNICA
CONTROLLO DEL GREEN PASS E SANZIONI PREVISTE DAL DECRETO LEGGE: PRIME INDICAZIONI OPERATIVE
Senza alcuna pretesa di esaustività e al solo fine di porci insieme qualche interrogativo e magari condividere qualche risposta proviamo a dare – dopo aver acquisito il parere giuridico della nostra consulente legale, Avv. Marilù Misto – qualche indicazione sulla questione prima che si avviino nelle scuole (da dopodomani) i controlli sulle certificazioni verdi COVID-19 (nel seguito per brevità indicate come GP) che devono essere in possesso ed esibite dal personale scolastico.
Il decreto-legge 6 agosto 2021, n. 111 (nel seguito DL) inserisce un articolo 9-ter nel decreto-legge 22 aprile 2021, n. 52 «Misure urgenti per la graduale ripresa delle attività economiche e sociali …» [è il decreto-legge che introduce e disciplina le Certificazioni verdi COVID-19, N.d.R]. Di seguito il testo che ci interessa:
Art. 9-ter «Impiego delle certificazioni verdi COVID-19 in ambito scolastico e universitario»
- Dal 1° settembre 2021 e fino al 31 dicembre 2021, termine di cessazione dello stato di emergenza, al fine di tutelare la salute pubblica e mantenere adeguate condizioni di sicurezza nell’erogazione in presenza del servizio essenziale di istruzione, tutto il personale scolastico del sistema nazionale di istruzione … devono possedere e sono tenuti a esibire la certificazione verde COVID-19 di cui all’articolo 9, comma
- Il mancato rispetto delle disposizioni di cui al comma 1 da parte del personale scolastico … è considerato assenza ingiustificata e a decorrere dal quinto giorno di assenza il rapporto di lavoro è sospeso e non sono dovuti la retribuzione né altro compenso o emolumento, comunque denominato.
Abbiamo qui (nel comma 2) una prima misura prevista dal DL volta a contrastare l’evasione dell’obbligo di cui al comma 1. Non è il caso, a nostro avviso, di parlare di una sanzione, termine che potrebbe essere a prima vista (ma erroneamente) ricondotto all’ambito delle sanzioni disciplinari. E ciò per tre motivi:
- la norma “sanzionatoria” non contiene alcun riferimento diretto ai contenuti ed alle procedure relative alle sanzioni disciplinari di cui all’art. 55-bis e seguenti del D.Lgs. n. 165/2001. Come conseguenza di ciò, per applicarla non è necessario instaurare alcun procedimento (contestazione degli addebiti, successiva audizione a difesa dell’incolpato e irrogazione di una tra le sanzioni previste dal contratto di lavoro – per il personale ATA – o dal D.Lgs. n. 297/1994 per i docenti, oppure archiviazione del procedimento, se del caso);
- la norma incide soltanto su una fattispecie del rapporto di lavoro, l’assenza ingiustificata, che viene dichiarata tramite la presa d’atto della mancata esibizione del GP o risultato di tampone negativo (salvo che per il personale giustificatamente esentato di cui al successivo comma 3 dell’art. 9-ter);
- il disposto normativo si estende poi fino alla sospensione del rapporto di lavoro e degli emolumenti spettanti, in caso di quinto giorno di assenza. Tale sospensione, lo ripetiamo, non va confusa con la fattispecie della sospensione dal servizio e dalla retribuzione prevista per le diverse gradazioni di colpa in ambito disciplinare per il personale della scuola: si tratta di una fattispecie specificamente introdotta dal DL. Si noti inoltre che, per come è scritta, la norma non prevede che la sospensione sia conseguente al raggiungimento di cinque giorni consecutivi di assenza ma che debba operare “a decorrere dal quinto giorno di assenza”: quindi al quinto giorno di mancato rispetto dell’obbligo anche se i cinque giorni non sono consecutivi fra di loro.
Vediamo cosa fare in pratica nel caso di un soggetto che ricada nella prima parte della previsione del comma 2 (mancato rispetto dell’obbligo di GP valido):
- l’interessato non potrà entrare nell’edificio scolastico;
- la circostanza (mancanza di certificazione verde COVID-19 valida) verrà annotata sull’apposito registro tenuto dal verificatore;
- l’accaduto viene segnalato immediatamente al dirigente, il quale dovrà redigere una nota indirizzata all’interessato stesso nonché alla Ragioneria Territoriale dello Stato (RTS) competente per territorio a liquidare gli emolumenti per il personale di quella scuola. In tale comunicazione dovrà essere dichiarata l’assenza ingiustificata del dipendente con riferimento esclusivo alla violazione della norma del DL e richiesto alla Ragioneria di effettuare la relativa ritenuta. A nostro avviso, per quanto diremo dopo sulle assenze ingiustificate, dovrebbe anche contenere l’intimazione a riprendere immediato servizio a seguito dell’entrata in possesso, da parte dell’interessato, di un GP valido o di un tampone negativo La comunicazione alla Ragioneria è finalizzata alla prima conseguenza insita nella fattispecie di assenza ingiustificata, ossia l’effettuazione della relativa ritenuta stipendiale; vi è, infatti, anche una seconda conseguenza sul piano delle sanzioni ammnistrative (lo vedremo più avanti).
Non ci cimentiamo qui con la complicata questione della sostituzione dell’assente, per la soluzione della quale confidiamo in adeguate nonché sollecite istruzioni ministeriali (dovrebbero auspicabilmente arrivare in tempi brevi dopo la mega conferenza di servizio di domani 31 agosto). Rimaniamo perciò nell’esclusivo campo delle sanzioni previste dal DL.
Al raggiungimento del quinto giorno di assenza cambieranno il tenore e il contenuto della comunicazione di cui al precedente punto 3, con l’indicazione che il rapporto di lavoro è sospeso e, con esso, anche il diritto al percepimento da parte dell’interessato – a partire dal quinto giorno medesimo – della “retribuzione né altro compenso o emolumento, comunque denominato”.
Fino a quando opererà la sospensione come sopra comminata? In assenza di altre indicazioni da parte del DL (ricordiamo che il DL potrà eventualmente essere modificato a seguito della sua conversione in legge, che dovrà aversi entro il 5 ottobre) pare evidente che essa si interromperà esclusivamente quando l’interessato potrà esibire un GP valido od un tampone negativo al COVID-19. Quest’ultimo, lo ricordiamo ha però una validità di sole 48 ore.
Abbiamo già specificato che la sanzione prevista dal comma 2 dell’art. 9-ter non è di tipo disciplinare e che non va trattata come tale.
Resta però il fatto che il mancato possesso o esibizione della certificazione verde COVID-19 comporta, da parte del dipendente, l’effettuazione di un’assenza priva di valida giustificazione. E che tale assenza non può essere più giustificata in seguito. Sappiamo, inoltre, che le assenze ingiustificate sono duramente sanzionate (con il licenziamento disciplinare) anche per un numero inferiore di giorni rispetto ai cinque previsti dal DL. Riportiamo qui di seguito il contenuto letterale di parte dell’art. 55-quater del D.Lgs. n. 165/2001:
“Art. 55-quater D.Lgs. n. 165/2001
- Ferma la disciplina in tema di licenziamento per giusta causa o per giustificato motivo e salve ulteriori ipotesi previste dal contratto collettivo, si applica comunque la sanzione disciplinare del licenziamento nei seguenti casi:
…
- b) assenza priva di valida giustificazione per un numero di giorni, anche non continuativi, superiore a tre nell’arco di un biennio o comunque per più di sette giorni nel corso degli ultimi dieci anni ovvero mancata ripresa del servizio, in caso di assenza ingiustificata, entro il termine fissato dall’amministrazione;
….”
Ragionando in linea di principio e attenendoci esclusivamente al tenore letterale delle norme citate, un interrogativo si impone in maniera immediata: potremmo trovarci dinanzi al paradosso che anche se non si giungesse alla sospensione del rapporto di lavoro prevista dal DL al quinto giorno di assenza, il rapporto stesso potrebbe incorrere addirittura nella sua eventuale risoluzione (a causa di licenziamento) a seguito di soli quattro giorni “anche non continuativi” di assenza ingiustificata?
O, addirittura, anche meno di quattro, qualora il dipendente avesse cumulato nel passato altre assenze ingiustificate per motivi diversi da quello in esame in numero tale da superare, se temporalmente cumulabili a quelle previste dal DL, i due limiti posti dalla norma appena citata (tre in un biennio o sette nel decennio)?
Naturalmente il licenziamento di cui sopra potrà eventualmente aversi solo all’esito di un procedimento disciplinare incardinato nell’UPD (Ufficio Procedimenti Disciplinari dell’USR, costituito presso il competente Ambito Territoriale) e da questo avviato su segnalazione del dirigente scolastico al raggiungimento dei limiti previsti dall’art. 55-quater. La segnalazione all’UPD è, ovviamente, obbligatoria da parte del dirigente stesso e va da questo effettuata “immediatamente, e comunque entro dieci giorni”, come recita l’art. 55-bis, comma 4, del D.Lgs. n. 165/2001, pena l’applicazione a carico del dirigente stesso – è il caso di ricordarlo – della sanzione della “sospensione dal servizio fino a un massimo di tre mesi” (o peggiore), come previsto dal successivo art. 55-sexies, comma 3, dello stesso D.Lgs. n. 165/2001.
Tanto senza escludere dilemmi – che saranno posti al vaglio del Giudice del Lavoro – su quale fonte normativa debba trovare applicazione nel caso di specie: l’art. 55-quater del D.Lgs. n. 165/2001 o l’art. 9-ter del decreto-legge 22 aprile 2021, n. 52, come introdotto dal decreto-legge 6 agosto 2021, n. 111?
Aspetto cruciale sul quale, per le diverse conseguenze cui potrebbe condurre, ci riserviamo di compiere i più opportuni approfondimenti.
Non sfuggirà quindi la necessità, per quanto appena detto, che la verifica della validità o della mancanza della certificazione verde COVID-19 sia adeguatamente registrata e che la registrazione stessa sia accuratamente conservata, con la firma del verificatore e la data e l’ora del controllo: ciò sia in generale, ma anche ai fini di cui sopra e, inoltre, per quanto diremo fra poco sulla sanzione amministrativa.
Le verifiche devono essere effettuate direttamente dal dirigente o da un suo delegato munito di apposita delega scritta ai sensi di quanto disposto dall’art. 17, comma 1-bis, del D.Lgs. n. 165/2001 (“Funzioni dei dirigenti”). Sulla conservazione di tali registrazioni circolano in rete “pareri” più o meno fantasiosi basati su interpretazioni ipergarantiste del diritto alla privacy: ci limitiamo a considerare il fatto che, in generale, la responsabilità in caso di evento dannoso attribuibile alla pandemia da COVID-19 non può essere attribuita al dirigente quando esso dimostri di aver ottemperato alle norme previste da disposizioni e dalle relative norme tecniche. Da ciò discende la necessità, per quanto possiamo valutare ad oggi, di conservare accuratamente le registrazioni che attestano la legittimità dell’accesso a scuola ai sensi di quanto disposto dal nuovo DL.
Avevamo accennato ad una seconda tipologia di sanzione connessa al mancato adempimento dell’obbligo di possesso e di esibizione della certificazione verde COVID-19. Si tratta della sanzione amministrativa prevista dal comma 5 dell’art. 9-ter introdotto dal DL:
“5. La violazione delle disposizioni di cui ai commi 1 [è il comma che obbliga a possedere ed esibire la certificazione verde COVID-19, N.d.R] e 4 [è il comma che impone ai dirigenti scolastici di verificare il rispetto del comma 1 da parte del personale, N.d.R] è sanzionata ai sensi dell’articolo 4 del decreto-legge 25 marzo 2020, n. 19, convertito, con modificazioni, dalla legge 22 maggio 2020, n. 35 …”.
Qui armatevi di pazienza e seguiteci nel gioco delle “scatole cinesi” di cui è ricco il nostro apparato normativo.
Innanzi tutto, la sanzione amministrativa scatta già al primo manifestarsi dell’inadempienza all’obbligo. Domanda: scatta anche per eventuali successive inadempienze? Crediamo di si, poiché si tratta di sanzioni analoghe a quelle per le infrazioni al codice della strada: se ne faccio più di una, dovrò pagare più di una contravvenzione.
L’art. 4 del decreto-legge 25 marzo 2020, n. 19 [è il decreto «Misure urgenti per fronteggiare l’emergenza epidemiologica da COVID-19», poi convertito in legge nel giugno 2020, N.d.R], recita:
“Art. 4 (Sanzioni e controlli)
- Salvo che il fatto costituisca reato, il mancato rispetto delle misure di contenimento … è punito con la sanzione amministrativa del pagamento di una somma da euro 400 a euro 1.000 …
- ….
- … Le sanzioni per le violazioni delle misure di cui all’articolo 2, commi 1 e 2 [sono le misure di contenimento della pandemia previste da disposizioni statali, N.d.R], sono irrogate dal Prefetto. Le sanzioni per le violazioni delle misure di cui all’articolo 3 [sono le misure di contenimento della pandemia previste da disposizioni regionali o infraregionali, N.d.R] sono irrogate dalle autorità che le hanno disposte. …”
Sembrerebbe allora, poiché le misure di contenimento imposte dal DL (ossia l’obbligo di possesso ed esibizione del GP da parte del personale scolastico e le relative sanzioni) sono previste da una disposizione di carattere statale (il DL, appunto), che sia del Prefetto la competenza sull’irrogazione della sanzione e, quindi, della successiva esecuzione inclusa la determinazione e la riscossione del quantum (da 400 a 1.000 euro). Se così fosse, competerebbe al dirigente scolastico esclusivamente di redigere un verbale di contestazione della violazione (analogamente a quanto si dovrebbe fare per il divieto di fumo nelle scuole) e notificarlo all’interessato ed alla Prefettura, la quale dovrebbe provvedere al procedimento esecutivo della sanzione.
E’ così?
Invitiamo i colleghi a porre le questioni (come quelle illustrate in queste brevi note) e socializzare le risposte avute approfittando della conferenza di servizio indetta per il pomeriggio di domani 31 agosto dal Capo Dipartimento del Ministero dell’Istruzione, Dott. Versari.
Dal Ministero stesso, sulle questioni qui trattate e su molte altre ancora, ci aspettiamo di ricevere con urgenza risposte chiare.
Bari, 30 agosto 2021
Roberto Romito – Presidente regionale ANP Puglia